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　　21世紀經(jīng)濟報道 2014年農(nóng)歷春節(jié)前，美國加州勞工署撤銷了其對中國汽車制造民企比亞迪涉嫌違反當?shù)刈畹凸べY規(guī)定的行政處罰，但仍維持其它數(shù)項指控。

　　此前美國加州勞工署指控，比亞迪付給加州蘭開斯特工廠中國工人的薪資，低于加州法律規(guī)定的每小時8美元的最低工資標準。此外的兩項指控包括，薪資記錄不完整，以及違反員工休息時間相關(guān)規(guī)定。

　　該署行政法庭將于月內(nèi)對其執(zhí)法部門的其它指控進行聽證，并做出最終的行政裁決。該案件及當?shù)孛襟w的報道已對比亞迪造成了不良影響，增加了其在美參與公共工程的難度。

　　實務(wù)中，這樣的事件并不少見，美國各州的勞工署負責督導(dǎo)該州企業(yè)的勞工法合規(guī)，其執(zhí)法行為一般無需向當?shù)氐男姓组L提前報備，因此也就出現(xiàn)了像比亞迪這類當?shù)卣攸c引進的企業(yè)遇到勞工署“糾纏”的情況。

　　隨著中國企業(yè)的國際化，不少國內(nèi)企業(yè)已在美國設(shè)立分支、并往美國派遣員工、在當?shù)亟M建團隊。在此過程中，應(yīng)對實操中的灰色地帶及競爭對手的惡意打擊，法律風險值得警惕，比亞迪事件警鐘長鳴。但企業(yè)若能善用法律，合規(guī)到位，即能把控風險并有效保護自身權(quán)益。

　　短期遣美工資不受駐地約束

　　加州勞工署此前控訴比亞迪未對其遣美員工給付該州8美元/小時的最低工資，而比亞迪則否認低薪雇員，且主張其所涉員工皆持合法簽證來美進行短期勞務(wù)派遣，在美停留時間少于180天，故不受加州最低工資規(guī)定約束。雙方各執(zhí)一詞，到底誰對誰錯？

　　依據(jù)美國國務(wù)院2012年的電文通報，短期赴美的勞務(wù)派遣，如技術(shù)開發(fā)、培訓等，可適用商務(wù)簽的特別條款（B1 in lieu of H）。除商務(wù)簽的一般要求外，赴美進行勞務(wù)派遣的人員需具備本科學歷或在美項目所需的特殊技能。赴美人員需于面簽時向領(lǐng)館詳實披露其在美的勞務(wù)安排。遣美期間，遣美員工需仍受雇于派遣方，除津貼外不應(yīng)在美獲得薪酬。短期赴美的勞務(wù)派遣人員在持有效簽證在美工作期間，不受駐地最低工資規(guī)定約束。

　　其短期遣美的員工皆符合短期勞務(wù)派遣的規(guī)定，而該司亦向加州勞工署提供了大量證明文件，這或許是加州勞工署近日撤銷其對比亞迪涉及最低工資違例行政罰金的原因之一。

　　需特別注意的是：一般商務(wù)簽（B1）持有人不得來美進行勞務(wù)性活動。據(jù)筆者的經(jīng)驗， 若國內(nèi)企業(yè)需在短期內(nèi)，從國內(nèi)派遣多名技術(shù)人員到指定地點，為在美項目提供現(xiàn)場技術(shù)支持，美國政府有可能抽查，競爭對手也可能惡意舉報。若有違例，違者將可能被拘押、遣返，而其個人及所屬企業(yè)有可能進入政府的關(guān)注名單，帶來諸多不便。

　　長期遣美應(yīng)依本地勞工法合規(guī)、定價

　　此前在加州勞工署的起訴之下，有報道稱，比亞迪最高可被罰75570美元。加州勞工署要求比亞迪需在美支付薪酬，它有權(quán)這樣做嗎？派遣方之人力部門又應(yīng)該如何處理長期遣美員工的雇傭安排？

　　短期遣美（逗留時間少于180天）的員工若符合上述規(guī)定，除職業(yè)安全事項外，加州勞工署一般無權(quán)管束其所獲之勞工福利，但長期遣美之員工的雇傭安排需符合所駐州的勞工法。以加州為例：除非符合豁免情形，長期駐美員工有權(quán)獲得加班費及最低工資等法定福利。而加州亦要求雇主使用聘書或同等文件，明確雇員的薪酬及其它福利、酬金之計算方式。此外，雇主亦需定期知會員工其在美社保福利金的繳納情況等。因此最好的方式是，派遣方與當?shù)氐穆蓭熃忧ⅲ_認其雇傭安排符合當?shù)貏诠しā?/p>

　　對于需長期遣美的員工，派遣方一般需以其在美企業(yè)為駐美人員辦理長期工作簽證，具體分為L1及H1B兩種。遣美人員皆需受雇于在美企業(yè)。L1為跨國公司管理人、技術(shù)人員簽證，其無名額限制，亦不要求駐美員工與美國員工同工同酬，目前被跨國公司普遍采用。

　　雇請員工應(yīng)注意保護商業(yè)機密

　　在比亞迪于2013年被加州勞工署執(zhí)法部門處以行政罰金后，美國當?shù)孛襟w即出現(xiàn)了不少對比亞迪的惡意報道，其間亦有雇員從其駐美企業(yè)離職。聯(lián)想到比亞迪目前已中標加州政府的公交項目，并積極參與其它各州的公交項目投標，有不少人擔心此事件是否為競爭對手之惡意舉報。也有不少赴美企業(yè)顧慮，應(yīng)如何保護其商業(yè)機密，并管制其離職員工的行為。

　　加州法律允許雇主通過合同，保護其商業(yè)機密并限制雇員離職后的部分行為，在司法實踐中，法院傾向限制雇主在合同中使用過分寬泛的條款。現(xiàn)行判例要求雇主明確知會雇員哪些信息構(gòu)成商業(yè)機密、哪些行為屬于競業(yè)禁止；雇主亦需采用必要的硬件設(shè)施及操作指引以作防范。

　　若雇員違法使用雇主的商業(yè)機密，如盜用技術(shù)、客戶信息等，法院可要求侵權(quán)方立即停止侵權(quán)，向雇主返還其所獲商業(yè)機密及不當?shù)美⑻帒土P性賠償。另外，雇主亦可通過合同約定：員工在離職的固定期限內(nèi)，不得主動接觸劃定區(qū)域內(nèi)的客戶、向第三方透露敏感信息或主動唆使其他員工離職，違者法院可處以罰金并強制其停止違約、侵權(quán)行為。

　　同理，赴美企業(yè)在當?shù)毓驼埦咝袠I(yè)經(jīng)驗、資源的人員時，需確認該人員是否與其前雇主簽有具法律效力的競業(yè)禁止、保密協(xié)議。若確有此安排且該員工亦有掌握前雇主的商業(yè)機密，赴美企業(yè)需因應(yīng)前述協(xié)議的條款作妥善規(guī)劃，否則即有訴訟風險。

　　默許性騷擾、歧視可被判高額罰金

　　比亞迪目前所遭遇的行政訴訟盡管一波三折，但該案除對其在美公眾形象有一定影響外，其風險敞口總體可控。但就筆者的經(jīng)驗，赴美企業(yè)往往容易忽視以下兩類風險，而這類訴訟所導(dǎo)致的損失動輒逾百萬美元。

　　其一是員工的越權(quán)、侵權(quán)行為。

　　美國法一般認定：若員工的職銜為總經(jīng)理、總監(jiān)，除非另有告知，不論其是否獲公司授權(quán)，其代表公司簽署、認可的合同即具法律效力。筆者所處理過的案件中，即有銷售員工為多獲傭金擅自簽署合同，給企業(yè)造成重大損失的。因此，我們始終建議駐美企業(yè)建立必要的內(nèi)控程序，且涉及合同談判、付款的往來郵件在措辭上需非常審慎，若有復(fù)雜條款，需與律師溝通，確保無歧義且具可行性。舉例而言，加州法律規(guī)定：除非貸方為金融機構(gòu)或符合豁免條件，否則其因融資所收取的年利息不得超過10%，否則不僅超額部分利息無效，且貸方還將被處以違法罰金。

　　此外，美國法亦認定員工在其職務(wù)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為，雇主需負連帶責任。因此，赴美企業(yè)需對員工的職務(wù)行為做必要的規(guī)范。

　　其二是企業(yè)內(nèi)的性騷擾、歧視行為。

　　美國各州的勞工法皆要求雇主防范企業(yè)內(nèi)的性騷擾及性別、種族歧視行為。若企業(yè)的管理層實際造成或默許了騷擾及歧視性行為或結(jié)果，涉嫌的企業(yè)管理人員及企業(yè)或需負連帶責任，有可能被處以數(shù)十倍于原告實際損失的懲罰金。

　　實務(wù)中，我們一般建議雇主建立符合各州勞工署認可的反性騷擾、反歧視規(guī)定。這包括，在員工手冊中明確哪些行為屬于性騷擾及歧視行為，員工可循何種途徑投訴，公司又將啟動怎樣的調(diào)查程序，在多長時間內(nèi)做出結(jié)論等等。我們亦建議雇主在員工提出投訴后，必需切實展開調(diào)查并形成證據(jù)充足、邏輯嚴密的書面報告，而且在完成調(diào)查前盡可能不要辭退或調(diào)整該員工的職責、薪酬。否則法院有可能認定雇主采取了報復(fù)性行為，雇主有可能被處罰金。

　　此外，美國的醫(yī)療及訴訟費用都較高昂，企業(yè)在經(jīng)營中亦難免出現(xiàn)工傷及第三方受損的情況。因此，赴美企業(yè)應(yīng)購買必要的工傷保險、商業(yè)責任險及性騷擾、歧視責任險。取決于投保范圍、企業(yè)營業(yè)額、員工人數(shù)、保險理賠的條件等不同，年保費介于數(shù)千至數(shù)萬美元之間。投保時還必須詳細閱讀各類保險合同，若有必要，需與獨立的專業(yè)人士溝通，確保所購保險能充分覆蓋風險。

　　（筆者為美國加州及紐約州注冊執(zhí)業(yè)律師，現(xiàn)供職于美國譚君隆律師事務(wù)所）